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未使用的商標沒有價值

在執行《商標法》第52條的財產化立場時，最高人民法院也通過判例的形式增加了商標侵權的判定要件，即他人的侵權使用應當起到標示來源與生產者或者服務提供者的作用。
在輝瑞產品有限公司、輝瑞制藥有限公司與江蘇聯環藥業股份有限公司(以下簡稱聯環公司)、廣州威爾曼藥業有限公司(以下簡稱威爾曼公司)等侵犯商標專用權糾紛案中，最高人民法院審查認為，雖然聯環公司生產的“甲磺酸酚妥拉明分散片”藥片的包裝有與藥片形狀相應的菱形突起、包裝盒上“偉哥”兩字有土黃色的菱形圖案作為襯底，但消費者在購買該藥品時并不能據此識別該藥片的外部形態。由于該藥片包裝于不透明材料內，其顏色及形狀并不能起到標識其來源和生產者或者服務提供者的作用，不能認定為侵犯注冊商標專用權意義上的使用。即便該藥片的外部形態與輝瑞產品公司的涉案立體商標相同或相近似，消費者在購買該藥品時也不會與輝瑞產品公司的涉案立體商標相混淆，亦不會認為該藥品與輝瑞產品公司、輝瑞制藥公司存在某種聯系進而產生誤認。

該案的進步意義在于，法院的立場最終將商標侵權限制在使用的范圍內，由于使用目的的限定要受到商標功能的影響，最高人民法院對商標功能的認識保持在標示來源上，所以其認為的商標侵權使用應限制在標示來源與生產者或者服務提供者的目的范圍內。雖然商標通過標示來源也能產生區別效果，但標示來源與識別功能不同。標示來源只是將商標與特定的商號相聯系才能實現。在理論上，消費者無需知道生產者或者服務提供者亦即來源者，而只需要將一定的商品或者服務從眾多商品或者服務中識別出來即可。
另外，最高人民法院在2010年的《商標授權確權案件意見》中對使用的價值進行重新評估，重新考慮使用在商標確權中的重要作用，而不再唯注冊是從。
其中指出:人民法院在審理商標授權確權行政案件時，對于尚未大量投入使用的訴爭商標，在審查判斷商標近似和商品或者服務類似等授權確權條件及處理與在先商業標志沖突上，可依法適當從嚴掌握商標授權確權的標準，充分考慮消費者和同業經營者的利益，有效遏制不正當搶注行為，注重對于他人具有較高知名度和較強顯著性的在先商標、企業名稱等商業標志權益的保護，盡可能消除商業標志混淆的可能性;對于使用時間較長、已建立較高市場聲譽和形成相關公眾群體的訴爭商標，應當準確把握商標法有關保護在先商業標志權益與維護市場秩序相協調的立法精神，充分尊重相關公眾已在客觀上將相關商業標志區別開來的市場實際，注重維護已經形成和穩定的市場秩序。

可見，在可以預期的司法實踐中，使用對于商標確權的影響將增加。尚未使用或者尚未反復使用的商標，并沒有在特定商品或者服務上建立起固定聯系，其作為商標的價值并沒有充分顯示，予以確立商標權需要嚴格受制于競爭秩序與他人、社會公眾利益。已經使用較長時間，比較知名的商標則由于長期的固定指示，顯然能夠發揮自身的識別性，確權的基礎比較充分穩固。
總體上看，我國商標立法的財產化立場在缺少對混淆理論充分認識與商標財產化本旨認識的背景下是非常危險的，容易邁入標記財產化的誤區，也會突破商標使用的界限，使原本非商標使用行為在過度的標記崇拜面前喪失本性。雖然在確權領域確立了使用在商標權中的原則地位，但是這與商標的正當化規制尚有非常大的距離，仍需要從根本上來檢視商標法對待商標的基本態度。借鑒我國臺灣地區的商標與商標圖樣的劃分或許有一定的積極意義。

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