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判定商標無效事由的時間標準

各國商標法都對商標注冊無效宣告分兩種情況進行規定。第一種是違反法律關于不得注冊的絕對事由的規定的，第二種是違反法律關于不得注冊的相對事由的規定的，即與他人在先權利相沖突的。

對于駁回注冊的絕對事由，我國《商標法》是由第10條、第11條和第12條規定的。第10條規定的是不得作為商標標識使用的標志，第12條規定的是具有功能性的三維標志不能作為商標注冊。不得作為商標使用的標志事關公共政策和公序良俗；具有功能性的三維標志不能作為商標注冊，則是為了防止借商標注冊達到保護產品的目的，妨礙自由競爭。所以，我國《商標法》規定，這些標志任何時候都不能作為商標注冊，如果用作商標注冊，任何時候都可以申請宣告無效。而第11條規定的是缺乏顯著性的標志不能作為商標注冊。經濟活動是變動不居的，人們的觀念和語言也是與時俱進、不斷發展變化的，使用于商品或服務上的商標是否具有顯著性，不但與使用和宣傳有關，也與社會生活的發展變化有關。因此，第11條第2款規定：“前款所列標志經過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊J這第2款的規定非常重要，也就是說，與第10條和第12條規定的情況不同，這些標志不能作為商標注冊不是絕對的，如果由于長期使用，標志已經取得識別商品、服務來源的顯著性，符合商標的本質特征，就應當允許其注冊。許多國家的商標法都有這樣的規定。

如果商標在注冊時尚未取得法律要求的顯著性，但是，經過使用，在提出無效申請時或者對無效申請進行裁決時已經取得顯著性，能夠識別商品或服務的來源，是否還要宣告該商標注冊無效？我國商標法對此未作明確規定?！稓W共體商標條例》第51條第2款規定：“已經注冊的共同體商標雖然違反第7條第1款b項、c項或d項，但由于商標的使用，商標注冊后在注冊的商品或服務上取得顯著性的，商標不可被宣布無效?！痹摰?條第1款的規定大體上相當于我國2013年《商標法》第11條的規定。德國商標法明確規定，只有在做出裁決時仍然存在駁回注冊的事由的，才可以宣布商標注冊無效。英國商標法也明確規定，不具備顯著性的商標注冊后通過使用取得顯著性的，即不得宣布該商標注冊無效。意大利商標法規定，在提起商標無效訴請之前,商標因使用獲得顯著性，商標不應被宣布無效。我國臺灣地區“商標法”則規定，不得注冊之情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益之衡平，得為不成立之評定。。所謂得為不成立之評定，即可以不撤銷商標注冊。換言之,以不具備顯著性為由申請宣告商標注冊無效，不是以注冊時的事實狀態作為判斷的依據，而是以做出無效裁決時的事實狀態為判斷依據。

我們認為，《歐共體商標條例》和德國、英國、意大利以及我國臺灣地區的規定是合理的，符合商標的本質和功能。只要商標已經具備顯著性,能夠起到指示商品或服務來源的作用，又不涉及公共利益，沒有理由不承認其合法性，在注冊審查階段，應當核準其注冊，在無效階段，則不應宣告其無效“如果將一個通過使用取得顯著性的商標強行宣布無效，就是對既有的商標使用秩序的踐踏，是對注冊人辛苦經營建立起來的商業信用的無理剝奪，而社會并不會因此獲得任何利益。明智的立法者絕不會做如此選擇。實際上，最高人民法院在一個司法解釋中已經明確，人民法院審查判斷訴爭商標是否屬于通用名稱，一般以提出商標注冊申請時的事實狀態為準。如果申請時不屬于通用名稱,但在核準注冊時訴爭商標已經成為通用名稱的，仍應認定其屬于本商品的通用名稱；雖在申請時屬于本商品的通用名稱，但在核準注冊時已經不是通用名稱的，則不妨礙其取得注冊。該解釋雖然是針對通用名稱規定的，但其精神可以適用于其他顯著性發生變化的情況。以后修法時，可借鑒《歐共體商標條例》和英、德、意等國商標法的規定，在無效部分明確規定商標注冊時缺乏顯著性，但是，注冊后經過使用已經取得顯著性的，不得宣告該商標注冊無效。修法之前，可通過司法解釋，將我國《商標法》第11條第2款的規定類推適用于無效程序中。

值得注意的是，德國商標法對基于絕對事由請求宣布注冊無效，是分幾種情況加以規定的：第一，對于不符合商標構成要素的,無主體資格的，請求宣告無效沒有時間的限制。第二，商標注冊違反商標法第8條第（2）款第1項、第2項、第3項時，只有在無效請求在自注冊之日起十年內提出時，才可以注銷（基于無效的注銷）其注冊。第三，當商標注冊違反商標法第8條第（2）款第4-9項時，可以依職權注銷注冊，但是，注銷程序須于注冊之日起兩年內開始，而且需該注冊的登記明顯違反了明示的規定。在以上三種情況下，只有在對無效請求做出裁決時仍然存在駁回的理由，才可以注銷其注冊按此規定，只有不符合商標構成要素和注冊人缺乏主體資格兩種情況，宣告注冊無效才不受時間的限制“其他情況，包括涉及公共利益、公共政策的商標注冊的無效，都有時間的限制。德國的規定提出了一個值得思考的問題：公共利益、公共政策以及社會公認的道德，難道就是一成不變的?例如，“黑五類”在“文革”中及其以后的一段時間內，是指作為專政對象的地富反壞右及其子女，屬于政治性的貶義詞，肯定不能作為商標注冊，但是，現在成為一類健康食品的代名詞，如果取得顯著性，作為商標注冊應無問題。裸體畫像在20世紀80年代的我國還是禁忌，現在作為一種藝術已經被普遍接受，如果有人以裸體畫像申請商標注冊，一般來說應被接受。因此，對于這樣的注冊商標提出無效申請時，也應當以做出裁決時的事實狀態為準進行判定。這就叫此一時彼一時也。因此，小編認為，以做出裁決時的事實狀態為判定標準，應當是使商標法與時俱進，適應社會發展變化的一個原則，而不是例外。

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